一文读懂关于中国融资租赁的担保问题

      通常人们以为融资租赁交易中，出租人已经拥有租赁资产的债权和物权，因此不需要担保。

其实融资租赁从生到完结始终离不开担保。为了让人们了解担保在融资租赁中的重要性，本文专门讨论与融资租赁有关的担保问题。

      融资租赁涉及的担保一共有四大类：采购担保、租赁担保、融资担保、司法担保。他们和融资租赁的风险控制有着紧密的联系，是风险控制体系不可或缺的组成部分。下面就逐步分析其内在作用。

      一、采购担保

     对于大型设备，租赁公司往往不是一次性付款给供货厂商，通常采用三个以上的支付阶段，既：预付货款、阶段付款（可分多阶段）和尾款。预付货款通常有两个作用。

     一是确定这笔供货交易，购买人不得反悔，一旦反悔，损失自负；

     二是厂商购买原材料开始生产。

     如果厂商信用良好，不需要这样的担保。如果厂商与潜在的承租人恶意欺骗租赁公司，那么问题就大了。

      为此，在风险预测中首先要对厂商的信用进行预测评估。其次就是在风险预防上采取有效措施，既：让厂商提供银行出具的120%违约担保，一旦厂商违约，银行按预付金的120%退还给融资租赁公司。

     超出部分实际上是对违约的一种补偿，一是利率损失，二是汇率损失。对于用人民币结算的采购，因为没有汇率问题，补偿比例可以相对降低。

     从风险管理的角度，租赁公司在没有拿到银行担保时，不应该将预付款付给信用不够的供货商。

     二、租赁担保

     融资租赁是金融与贸易结合的交易方式，因此在业务操作中既有融资担保问题，也有销售担保问题。

    （一）融资性担保

     有人说租赁物件都属于租赁公司，相当于抵押贷款，从法律地位，比抵押贷款更安全，为什么还要承租人提供租金偿还信用担保？

     主要原因是：融资租赁在中国（包括亚洲地区）因法律不健全，市场环境不发达，加上融资租赁公司把租赁当贷款做，不考虑物权退出问题。因此在做租赁时让承租人提供第三方不可撤消连带责任的租金偿还信用担保。

     租赁公司实质上变相在做设备贷款。从风险控制的方式来说，这种做法叫转移风险。从风险的管理来说，在承租人没有提供租赁担保时，所有与租赁相关的合同都不能正式生效。

     这种担保通常出现在简单融资租赁中，出租人大都是没有处理租赁物件能力的金融机构，他们有自己信任的担保机构，操作起来比较简单。因有担保，租赁公司的审查就简单的多，因此也简化了操作程序。

     其他类别融资租赁公司更愿意用不要担保获取更多的服务利润。

    （二）销售性担保

      融资租赁公司在帮助厂商的信用销售提供融资租赁服务时，为了解决物权退出的问题，需要厂商对承租人的违约行为提供不可撤消连带责任担保。

      这种担保不是租金偿还过程中的担保，而是承租人无力偿还租金，租赁公司收回租赁资产时需要保证租赁资产能及时处置的担保。

      从风险控制的角度看因为部分风险转移给供货厂商，因此实现了风险分散和风险转移的作用。

      厂商提供的担保有两种：一是物件处置保证，既租赁公司收回租赁物件后，厂商保证收购。这种做法司法风险还在租赁公司身上。只有债权回购担保，厂商才真正的承担了项目的风险。

      从管理的角度上，厂商承诺的担保不仅有书面文件，还要和采购时支付的尾款捆绑在一起，真正地将风险转移给厂商。

      这种做法租赁公司实际上在用厂商信用为租赁项目融资。厂商借助融资租赁提供这样的服务只要是为了割断法律和财会方面的风险。

      三、融资担保

      至今还有许多人认为融资租赁是出租人给承租人提供融资便利。实质上需要融资的是融资租赁公司，承租人多是以融物的方式达到融资的目的，操作中不但得不到钱，反而要向租赁公司不断的付款。既然是租赁公司融资，需要担保的事情就不可避免：

     （一）股东信用融资

      目前融资租赁公司筹措资金最有效的保障是股东提供贷款。由于有些股东不是金融机构，虽然从信用和能力上都具备给投资企业贷款，但不具备放款资格（只有银行才可以给企业贷款），因此都是以股东给融资租赁公司的借款提供担保，租赁公司到银行贷款的方式做租赁项目。

      这种方式风险全部压在股东身上，主要靠股东对项目的风险控制能力来判定是否给租赁公司提供信用担保，租赁公司只是简单执行和日常管理机构。

      融资租赁公司进入中国初期就采用这种方式，到目前为止，依然是凭股东信用做租赁的企业经营能力在行业中表现比较优秀，尤其是股东具有控股金融机构背景的厂商租赁公司。

    （二）保理融资

      融资租赁公司在完成租赁交易后，为了盘活租赁资产，解决资金来源问题，通常以保理（应收债权销售）的方式将租赁资产售出。这是银行给租赁公司提供资金的另一种安全模式。

      银行安全了，风险一定是在租赁公司身上。因此保理业务只是解决一个资金问题，风险并没有因此转移，除非这种保理是非追索权的保理，否则租赁公司要向保理单位提供债权回购担保。

      只有银行提供无追索保理服务时，租赁公司才真正地将风险全部转移给银行。这种项目通常体现在银行的优质客户身上。

     （三）信托融资

      这是解决融资租赁公司资金来源一种直接融资方式。其做法是：租赁公司以信托的方式通过信托公司发行信托计划筹措资金，然后定向做融资租赁业务。

      这种租赁必须要有第三方不可撤消连带责任担保才可以发行信托。而且提供担保的人很重要。如果是银行提供担保，信托成本相对较底，反之成本较高，甚至有可能发行失败。

      银行只有对自己的优质客户才会提供这样的担保。从风险控制角度看信托融资分散了出资人的风险，转移了租赁公司的风险。

      1 、资产证券化

      目前中国还没有真正意义上的租赁资产证券化。还是由股东提供信用担保，没有独立第三方提供信用担保。实质上和信托融资是一样的属于变相担保贷款。这种做法毕竟降低融资成本，实现直接融资，应该是融资租赁今后的发展方向。同时培养出资人认可的第三方担保机构更重要。

      2 、为股东融资

      严格地说，这是一种违规行为，股东用融资租赁公司的信用为借款做担保。从交易上看没有违规行为，从实质上看，被买通的银行提供超担保规模的贷款是违规行为。是银行违规，不是租赁公司违规。银行内部应该加强风险控制管理。

      四、司法担保

      为了制止承租人的违约行为，当承租人严重拖欠租金时，租赁公司采取财产保全司法行动，中止承租人对租赁物件权益的继续损害。但在办理保全过程中，司法部门要求租赁公司提供保全担保。

      意思是说如果保全的不是租赁公司资产，由此产生的损失由担保人承担。从风险控制来说，应该预测到承租人有这样的风险。

      从风险预防来说，应该让承租人提供这样的担保。从风险管理上来说承租人没有提供这样的担保前，租赁相关的合同都不应该生效。

      担保不仅是一种安全保障，也是风险管理的一部分，同时交易结构设计的关键环节。当租赁的交易结构设计的越安全，租赁资金退出越容易。因此担保在融资租赁交易中不是可有可无的事情，而是如何科学加以利用的问题。

      融资租赁担保的法律问题，融资租赁兼具买卖、信贷和租赁的属性，以"融物"的形式实现"融资"的目的，发展迅猛，被公认为朝阳产业，已成为与信贷、证券并驾齐驱的三大金融工具之一。

      不过，融资租赁是资金密集型行业，其正常经营所需的资金量相当大，难免会伴生风险。融资租赁的各方当事人为了降低、分散这些风险，往往为合同标的设定担保。但是担保也是一项非常复杂的法律事项，处理不当也会引发纠纷。

在融资租赁交易中，设定担保是常见的交易条件。例如，融资性租赁公司向将用作租赁物的货物的出卖人给付定金，或者融资性租赁公司向贷款人借款时由第三人提供担保之类。

      有些当事人在融资租赁合同中约定担保条款，但是更多的当事人往往以融资租赁合同为主合同，另行签订担保合同。

      五、融资租赁担保实务中应注意的问题

      01 ：担保人应当具有担保的权利能力与行为能力

       1 、采取保证方式时，着重考虑保证人是否具有作为保证人的主体资格。如根据《担保法》国家机关不得为保证人（经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外），学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，未经法人授权的企业法人分支机构、职能部门不得为保证人。

      2 、出租人应对担保人进行资信调查，确定其担保能力。

      02 ：考虑到监控难度等问题，应审慎使用浮动抵押制度

      浮动抵押制度是《物权法》引入的新制度。浮动抵押抵押财产具有较大的灵活性，抵押人被赋予较大的处分权能。但它也不可避免地会给抵押权人抵押权的。实现带来诸多风险：

      1 、浮动抵押财产价值可能在特定化之前减少或流失，使抵押权人的债权难以得到清偿。抵押财产处于流动状态，抵押人可能滥用其自由处分权，非法转移、变更财产，致抵押财产总体价值减少，损害抵押权人利益。

      2 、浮动抵押财产在发生法定或者约定事由时方能确定，这给预测抵押财产的价值带来困难。

      3 、浮动抵押制度有赖于良好的社会信誉、诚信和市场环境。

      4 、由于浮动抵押具有浮动性，抵押财产处于动态变化中，《物权法》没有规定抵押权人对抵押人及抵押财产相应的监督权，抵押权人无法掌握抵押人的生产经营状况及抵押财产的价值变化，不利于保障抵押权人的债权。

      5 、浮动抵押不得对抗善意取得第三人的所有权。

      鉴于以上缺陷，出租人对于浮动抵押应采取审慎态度。依据《物权法》196条规定，浮动抵押中抵押财产确定的情形之一为“当事人约定的实现抵押权的情形”。

      出租人应尽量在浮动抵押合同中明确约定提前实现抵押权的情形。一旦发生了当事人约定的情形，抵押财产即被确定，抵押人不得再处分抵押财产，抵押权人可以要求实现抵押权，从而保障自己的债权。

      03 ：约定行使担保物权条件，保障担保利益，节约交易成本

     《物权法》第170条规定，除了债务人不履行到期债务情况下，当事人可以自由约定实现担保物权的情形，赋予当事人更大的意思自治。出租人在担保合同中应对实现担保物权的情形明确约定，充分利用法律赋予的权利，及时防范风险。

      04 ：积极行使担保权保护自身合法权益

     《物权法》缩短了抵押权人行使抵押权的期间，因而，如果抵押权人未能在主债权诉讼时效期间行使抵押权则其利益将不会受到法院保护。出租人有效的内部控制制度，合同履行跟踪制度在此至关重要。

      05 ：及时进行担保登记，避免不必要的损失

    《物权法》将动产担保由以往的登记生效主义转向登记对抗主义。尽管不进行登记，并不影响动产担保的效力，但是为了能有效对抗善意第三人，出租人应督促担保人进行登记。

      06 ：适当考虑适用留置、应收账款质押等担保方式

    《物权法》规定企业之间可以留置，而且留置权和债权可以不属于同一法律关系。这为出租人采取留置担保方式提供了可能性。同时，也可以采用应收账款质押的方式。

       07 ：对租赁物残值的担保

      租赁物残值担保为融资租赁所特有，它是为保障出租人对于租期结束时租赁物残值利益而设定。

对租赁物残值的担保一般适用于当融资租赁合同中据以计算租金的金额不是租赁物购置成本的全部的情形。此类担保可以由第三人或承租人提供。

      对此建议条款：双方约定在租赁合同届满时租赁物的具体残值；对合同届满时租赁物进行评估和变现，约定评估的具体方式或者评估机构；当租赁物的评估变现价值低于双方约定的残值时，由承租人或第三人对差额作出担保。

      08 ：建立健全租赁物取回占有机制

      在租期内，租赁物处于承租人使用和控制之下，因而出租人可考虑采取合同约定、合同公证、租赁物标志化等手段设立明确、可操作的租赁物取回权制度，充分保障租赁物权。取回权并不是《担保法》中的担保制度，但是对于保障出租人的利益必不可少。

      融资租赁合同的担保是债权担保的一种，因此，从整体上看，它的担保方式与担保法确定的担保方式没有什么区别，包括保证、抵押、质押、留置和定金五种。但是应当注意，由于融资租赁和他的特质，合同当事人应当根据融资租赁合同的特殊性约定合同的担保方式。

文章来源： 瀚利租赁，由融资租赁行业发展共同体综合整理。