论PPP合同争议的可仲裁性丨德恒研究

2013年11月，十八届三中全会决定允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营。2014年5月，财政部政府和社会资本合作（PPP）工作领导小组正式设立。2014年11月16日，国务院颁发了《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发〔2014〕60号），正式以文件形式提出了政府和社会资本合作（Public-Private Partnership，以下简称PPP）的概念，随后国务院办公厅、国家发改委、财政部、最高人民法院及相关部委出台了一系列的规范性文件和司法解释，保障和促进PPP模式的推行。

然而，各类文件关于PPP合同的争议解决所适用方式的规定即行政诉讼抑或民事诉讼/仲裁并不一致，换言之，即PPP合同争议解决机制存在着高度不确定性。规则的确定性和可预期性是现代法治精神的基本前提，也是市场经济各个主体据以做出判断的基础。尤其是在投资额巨大、生命周期相对较长的PPP领域中，规则的确定性更为重要，现行规定的不一致已然造成实践操作的困惑，并一定程度上影响了社会资本对PPP项目的投资决策。同样，这也是PPP相关立法不可回避、也不应回避的一个基本命题。基于此，笔者尝试对此问题进行梳理和论证，以期有助于解决理论和实践中的困惑。

在我国现阶段PPP项目的实践过程中，PPP项目风险包括了法律变更风险、政治决策风险、政府信用风险、不可抗力风险、融资风险、市场唯一性风险、市场需求变化风险等。其中，政府信用风险和不当干预对于PPP项目的推进影响较大。

目前我国正在推行依法治国和司法体制改革，法治体系尚在建立和完善的过程中，囿于司法系统人财物的管理体制，司法机关在一定程度上不能独立行使审判权，行政对司法的干预还比较普遍，特别是政府作为案件当事人的诉讼案件，司法机关在做出裁判时会充分考虑政府机关的意见和地方利益，而目前的此种不正常现象对PPP项目的实施非常不利。鉴于PPP项目一般投资额大，投资期限长，期间需要政府付费，又可能涉及政府主要领导的更替，社会资本对政府的履约意愿、履约能力和信用状况存在一定程度上的疑虑。社会资本更担心当出现争议时能否摆脱地方不当干预和利益保护，程序上能否得到公平公正的对待，因此，社会资本极其看重争议的解决方式和司法机关的公平公正性。

根据现行法律规定，若将PPP法律关系认定为可以采取民事诉讼或仲裁的民事法律关系，即将争议解决方式认定为民事诉讼和仲裁，则可以在一定程度上摆脱案涉地方政府的不当干预，打消社会投资人对政府干预司法的疑虑，进而切实保障PPP项目合同得到应有的尊重和履行。而若将争议解决方式界定为行政诉讼，根据行政管辖原则，则很难摆脱地方保护和行政干预，容易加大社会资本方对政府信用状况的疑虑程度，且某种意义上不能督促政府方提高履约能力和履约意愿，不利于PPP模式的实施和推进。

国家发改委颁布的《合同指南》第七十三条明确指出，PPP合同争议的解决方式为“调解、仲裁或诉讼方式”，财政部颁布的《合同指南》第二十八条明确PPP合同的争议解决方式为“依法申请仲裁或提起民事诉讼”，对此规定，似乎理论界、实务界均无争议。

然而，2015年4月，最高人民法院发布的《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（法释〔2015〕9号）（以下称解释）犹如一石激起千层浪，引起了各界的热议和争论，原因在于该解释第11条明确规定政府特许经营协议属于行政诉讼管辖范围。最高法的此项规定打破了以往的司法裁判惯例和人们的常规认识，也造成了社会资本对参与PPP项目的不安和担心。

2018年2月8日，最高人民法院颁布《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》（法释〔2018〕1号）,该解释取消了原解释11条的认定，且第一百六十三条明确规定：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》同时废止。需要注意的是，2015年司法解释废止的同时，新的司法解释并未对特许营权、PPP等合同的性质作出新的明确规定，仍然会造成现实的困惑。鉴于此，我们仍有必要以解释作为参照，详细的分析PPP合同争议解决方式。

鉴于此，为妥善分析和解决围绕PPP争议解决截止所带来的争议，我们有必要首先厘清PPP与特许经营的关系，通过相关文件的分析还原PPP模式的最开始的面貌，下面笔者将根据目前国内各部委关于PPP模式的现有规定进行分析比较。

《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》中规定：政府和社会资本合作模式是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报；政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化。同时又将PPP模式分为政府付费、使用者付费和可行性缺口补贴三种模式。

《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》中规定:政府和社会资本合作（PPP）模式是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。同时又将PPP模式进一步分为经营性项目、准经营性项目和非经营性项目。

《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十九条规定:特许经营协议根据有关法律、行政法规和国家规定，可以约定特许经营者通过向用户收费等方式取得收益。向用户收费不足以覆盖特许经营建设、运营成本及合理收益的，可由政府提供可行性缺口补助，包括政府授予特许经营项目相关的其它开发经营权益。因此，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》所指的特许经营包括用户付费和政府缺口补贴两种模式。

通过对以上三个文件的分析，可以看出，财政部和国家发改委对PPP模式的分类除名称不同外，其实质含义是一致的。而《基础设施和公用事业特许经营管理办法》中对特许经营模式的分类实质上指的是财政部分类中的使用者付费和可行性缺口补贴，也就是国家发改委分类中经营性项目和准经营性项目，并未包括政府付费或非经营项目。据此可见，特许经营仅是PPP的一种模式。

PPP合同的性质指的第三个“P”即“Partnership”。通过梳理相关法律法规、规范性文件，笔者发现，对于PPP合同的性质，相关文件业已有了明确的规定。

根据《国务院办公厅关于政府向社会力量购买服务的指导意见》（国办发〔2013〕96号）和财政部的文件规定，PPP是政府采购的一种方式，须遵守《政府采购法》的规定，而《政府采购法》第三条规定“政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则”，第四十三条明确规定“政府采购合同适用合同法。”

该指导意见在“指导思想”中明确指出：全面贯彻落实党的十八大和十八届三中、四中全会精神，按照党中央、国务院决策部署，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用，打破行业垄断和市场壁垒，切实降低准入门槛，建立公平开放透明的市场规则，营造权利平等、机会平等、规则平等的投资环境，进一步鼓励社会投资特别是民间投资，盘活存量、用好增量，调结构、补短板，服务国家生产力布局，促进重点领域建设，增加公共产品有效供给。

该指导意见中明确规定：（四）诚信守约，保证合作双方的合法权益。在平等协商、依法合规的基础上，按照权责明确、规范高效的原则订立项目合同。合同双方要牢固树立法律意识、契约意识和信用意识，项目合同一经签署必须严格执行，无故违约必须承担相应责任。