【专家观点】金赛波：保理业务中的欺诈、刑事犯罪和洗钱（一）

金赛波【北京金诚同达律师事务所高级合伙人】

1.  贸易融资中各类担保权益的流转

各位下午好，各位也知道我以前是讲保函和信用证多一些，中国银行业协会以前有一个贸易融资委员会我也去讲过国际信用证和国内信用证，现在国内证的问题比较多，我正在编的国内信用证的新书是一千多页的大书，你想想光国内证就有一千多页的案例，这几年国内信用证诉讼案件不少。 我除了20多本已经出版的关于信用证、保函、票据的“银行法律和实务系列”之外，我现在要另外做这样一个系列，就是“动产担保交易法律和实务研究系列”一整个新的系列，第一本是《典当》，就快要出版了。 原先是定的一本是《出进口押汇》一书也是其中一本，其中讲到最高人民法院再审程序下最新判出来的“南粤能源案”，那个是建行的案子，讲到信用证交易里面银行对于过手的提单和提单所代表的货物上的担保权益，例如银行到底有所有权还有质押权还是什么其他担保权。 “南粤能源案”以后，就把这个事情弄得非常清楚了，所以这本叫做出进口押汇的新书，里面会讲到这些动产包括提单、仓单这些权利凭证上面涉及的担保权益以及所有权转移。 其他国际贸易中例如大宗商品大豆、铁矿水都有动产担保权益以及所有权转移的问题，其实是很复杂的一个版块。

2.  银行和法律实务界对法律及实务理解的脱节

但是贸易融资涉及的法律问题有时十分复杂，法律和实务也可能会非常非常的不同。 我可以告诉各位，对这个问题的研究我超过20多年，也常常觉得理解不到位不够准。 一般银行搞实务的人只懂三层的法律关系就不错了，其实整个涉及到法律关系可能有八九层之多，是“九层妖塔”。 一般银行所谓的专家只懂三层，懂到四层已经是凤毛麟角了，懂到七层、八层的人我告诉各位是很少的。 也不容易了解得到这样深。 因为一个人你不会有所有这样好的运气和机缘巧合都聚在你身上，你同时要对普通法上贸易融资最新的国际惯例要去跟踪，最新法律和实务案例要去了解，又要有实务经验，对这个交易实务和法律的关键之处要特别的懂，你又要对大陆法中国法上面的各类担保实务和法律要有很专业精深的研究，你还要好多年专门搞这个而不饿死，你还要外语要好，还要有机会和世界顶尖的人经常切磋交流，我告诉各位这是不太容易的，而且你还要去普通法国家去念法律，又要很懂大陆法至少懂中国法吧。

3. 保理是什么？ 是让与担保吗？

有个最高法院我很尊敬的法官最近跟我说，对保理大陆法上面其实已经有解释得通的说法，在债的部分，我最近正在研究。 最后我看下来结果初步就是让与担保，我看最高法院的以为法官和社科院的一位教授写的有关让与担保的论文和书，所谓的让与担保就是将一个物的所有权来作为一项债的担保，但是因为一个物的所有权能作为一个债的担保在传统的民法上违反“流质禁止”原则，但是现在由于判例和商业实务的发展，以至于日本法和德国法和法国全部都是已经认可了让与担保，其实中国也是现在是慢慢在往接受和承认让与担保的方向走。 当然这是我一家之言初步思考，我还在研究的。

4.  保理在商业交易中很常见，案件常发生

刚才提到的最高人民法院的“南粤能源”案中，最高人民法院再次强调，在中国法上目前是不接受让与担保。 所以在保理里面的那个“让渡（assignment）”，我看中国法上是很难解释得通的，因为“让渡（assignment）”这个制度我们也通常在信用证和保函交易上用。 例如船厂在舟山造船，德国的企业船东给船厂这条船的订单，实际上所有的造船公司都有跟银行借钱或其他方式融资来造船的，船东自己是有一点自有资金，但是大部分还是要靠借款的。 他下造船订单后会先预付款付到舟山的船厂，舟山船厂请工行开一个退款保函（Refund Guarantee）给船东，最后这个保函下的款项（proceeds）或利益是要“让渡（assignment）”给提供融资的这个德国的银行的。 因为德国银行才是给这条船建造进行融资的，例如融资了一亿美金。 船东分四次每次付款2500万美金，每次预付款过来都要工商银行给这个舟山的船厂开立相当于一个预付款金额的保函开给船东，因为是船东直接付钱付到舟山船厂账户上的。 但是因为是德国银行借钱给船东去建造的，所以每一个工商银行开过来的退款保函，提供融资的德国银行都要求船东作为让渡人把保函下的款项“让渡（assignment）”给它，以作为德国银行对船东融资的还款的一种保证。

所以这个给船舶提供融资的银行，只感兴趣的是这笔保函下的钱的“让渡（assignment）”，它不会特别关心这个船厂造船还是要由船东和船厂之间怎么配合来将造船合同怎么来履行，因为显然银行本身不懂造船。 如果你用合同之债的“转让”来做保函下款项转让的话，船东将如果保函权利转让给德国银行了以后，连同这条船的造船合同下的权利义务也是都合并转给了德国银行。 明白吗？ 银行怎么会造船呢？ 这个就是保理上的合同转让的理论讲不通的地方。

还有至少在英国法上，普通法上的让渡和衡平法上让渡也是不一样的。 在普通法上受让渡人和受让渡人的权利义务以及他们和信用证开证人或保函的担保人之间的法律关系，和衡平法上受让渡人和让渡人以及和开证人和担保人的法律关系是不一样的。 这个在英国法上颇为复杂。

5. 中国法上保理的债权让渡（assignment）如何合理解释？

为了“让渡（assignment）”这个问题，我曾多次仔细的跟英国一些大律师和美国律师在各种场合仔论过多次，我看在英国也有专著来论述的。 所谓的“让渡（assignment）”，说白点，它其实就是我们平常说的“鞋套理论”，让渡人（assignor）把信用证或保函款项让渡给受让渡人（assignee），受让渡人的”脚“就站在让渡人的“鞋套“里面，让渡人有权拿到钱，受让渡人也有权拿到钱，让渡人无权拿不到钱，受让渡人也无权拿到钱。 受让渡人受制于让渡人面临开证人或担保人的各种抗辩，而且受让渡人的权利不能比让渡人的权利更好。 但是如果保函或信用证的受益人作为让渡人最后在付款到期日没有收到信用证开证人或保函的担保人的付款，这一情形之下这个受让渡人能不能直接以自己的名义直接去法庭起诉开证行或担保人？ 还是必须通过让渡人起诉才能寻求各种法律救济？ 因为开证行或担保人的主要抗辩是会说： 我和你这受让渡人之间并不存在合同关系。 这种情形实际很常见。

6.  上海高院“振华港机案”面临的相同的法律问题

上海市高级人民法院实际就有一个这样有关让渡的案件。 这案件显示出中国法上和普通法上在让渡问题上的处理会有不同。 这个就是上海高院二审的“振华港机案”判决。 案件的原告是印度海外银行，他从基础合同一方加拿大公司即保函受益人受让渡了保函下的款项，发了一个让渡通知书给担保银行中国银行上海分行，要求中行明确确认并同意该让渡然后将来怎么怎么着直接付款给印度银行，上海中行也给它们发一个确认电文说我们确认这个让渡。 这个操作看起来和我们保理上给债务人转让通知书的操作是一样的，因为它用的都是“让渡（assignment）”这个词来表示权利转移。

保函规定担保函银行的付款期限快到了，印度银行向上海中行要求付款，上海中行说我跟你印度银行没法律关系，因为我的保函是开给加拿大受益人的，而你印度银行只是受让渡人。 因为加拿大公司未能正当履行基础合同，所以振华港机申请止付保函。 最后印度银行直接去上海法院起诉了上海中行。 法庭面临的第一个程序上的问题是，受让渡人能不能作为原告直接来中国法院起诉开证行或担保银行？ 这个在中国法上我看是很搞笑的，这里是受让渡认直接蹦起来来告开证人或担保人中国银行，你明白吗？

7.  普通法上的“让渡（assignment）”和中国合同法上的转让是很不一样的

上海高院这个信用证下款项让渡纠纷案里面的“让渡（assignment）”也是用“assignment”这个英文词，和UCP600以及URDG758也用“assignment”一致。 如果允许受让渡人直接来起诉开证行或担保人，你想想这个一定会乱套了，因为开证人或担保人突然就发现自己莫名其妙地地在中国法院或一个海外的法院被一个陌生的当事人给起诉了。 因为信用证的开证行或保函的担保人是无论如何都无法在法律上阻止受益人根据其所适用的准据法将在信用证或保函下的款项或债权或利益让渡给一个第三人的。

另外你想想，这条船是由谁来造的？ 这条船是银行造还是船厂造？ 船厂造。 船造好了要交船给船东。 这不就要了命了嘛，假设这条船价值一亿美金，如果根据中国合同法上的债权转让的规定，债权人将保函下的款项转让给了受让渡银行，同时其在造船合同下的权利也一并转让给了借钱出来的银行了。 但是造船合同下的义务也一并转让给银行了。 如果那条船船厂没造完需要继续追加资金继续付款，那么你受让权利的银行就得把付款把船造完。 但是那条在船坞中继续建造的船舶已经跌价一半了。

我们当初协助最高法院起草独立保函司法解释的时候，是有一个保函下款项的“让渡（assignment）”条款的。 但是最后阶段递交到最高院审判委员会的时候这个条款被删了，我问其中一位法官为什么要把“让渡（assignment）”条款删了？ 那个法官说如果提交最高院审委会我们要费很多唇舌跟审委会的诸位来解释什么是转让，什么是“让渡（assignment）”，所以最后关头决定把那一条删了算了。 这个很可惜的，因为大部分的保函下款项都会被让渡给第三人。

8.  中国国内的保理业务上主要风险和问题是虚假交易和对欺诈的识别与防范

刚才几位专家介绍的保理目前就适用合同法八十条以及以下各条，八十条刚才讲过了有一大堆解释不过去的实务和法律问题。 但是银行界都在疯狂的做保理业务，保理业务疯狂的发展，其中某一家银行就很典型，一年都说作了多少千亿的量，因此银行当初做保理劲头足，但是最后出问题了，最后大家又都不做了。 FCI有一个专家今年在其全球保理业务回顾的文章讲中国保理额交易量降了35%，不管降多少，反正这个数字很难看。 为什么很难看？ 我告诉诸位，我一天银行没有干过，但是我从我的案子里面学习，哪些坏人怎么来骗你们银行的。 我处理了三百多个案子，全部骗子都是怎么来设计一套东西来骗你们银行的钱，然后把你们银行骗得一愣一愣的，数额巨大的案子都是几亿、几十亿、上百亿的骗局把你们银行骗掉了。

所以我今天讲的这个部分，就是我将要发展出来的另外一个出版物系列叫做“金融犯罪研究系列”，预计也会出版15本书左右。 因为基本每个大罪名都出一本，例如信用证诈骗是一本，保理也会出一本刑事犯罪的，去年我们出了一本中国法院审理洗钱案的案例，上海央行请我去讲课也很受欢迎。 我发现把银行业务和刑事犯罪结合在一起，你就发现这个事情很可怕，因为银行如果打官司输了顶多就是输点钱，顶多把头两年赚的钱亏回去。 但是你要是合规方面出事了，那就是要处罚和坐牢的，弄不好牌照要给你吊销了。

我告诉诸位我研究保理案例里面诈骗、刑事犯罪和洗钱问题的时候，我发现很多人坐牢。 为什么呢？ 因为信用证诈骗只有一个罪，刑法上面已经有了一个罪就是信用证诈骗罪是刑法第195条规定，我们讲国内信用证业务的时候，我已经收集到了好几个案例，国内证如果拿假单据、没有真实贸易背景也属于信用证诈骗罪，上来起步就是十年刑期。 洗钱罪你来回来洗好几百亿交易量累积计算，我告诉你，你可能也就判七年，因为这个当初写刑事法律的人不懂信用证他就胡写。

9.  保理是无名合同，没有对应的刑法罪名

但是保理是恰好是无名的合同，因为无名，有时候适用刑法的时候坏了，坏就坏在这个是无名合同，无名合同不像信用证诈骗那样有专门的罪名来对付这种类型。 但是如果无名，它就变成了一个宽泛的概念例如保理是融资行为，如果是一个融资行为的话，能针对银行和骗子的融资诈骗的刑事罪名可就多了，所以从我整理的材料来看大概一共是八个刑法罪名与此对应。 这个导致保理很融资触犯刑事法律。

所以保理业务出事时，最后是八个罪名等着你们，而信用证诈骗只有一个罪名等着你，当然信用证诈骗罪很重，上来就是至少十年徒刑。 这就是我今天下午要讲的，这八个罪名里头包括对银行杀伤力最大的叫违法发放贷款罪，其中还有一个专门的罪名，就是对股份制的非国有的银行适用的。 要是银行的人收一点钱收点礼物，我们待会儿会讲到，有一个人收手机，还收了两万块钱，收了几个手机还有几个空调机，因为他搞保理给人家贷了三千万保理的融资，收了两只三星手机，收了两三台的空调，想融资的人给他家里装了空调吧大概，最后算下来最后是受贿罪成立。 还有非国家工作人员受贿罪，专门对付不是金融机构的保理公司的，到后来银行损失了钱没办法就报案，就把当初干这笔业务的人就给抓起来了，对他的同事、客户经理、主管业务的这些同事做笔录，然后这些同事就会说我是怎么操作，最后反正这个银行的人倒霉，最后进去的那个哥们倒霉，银行的人只要收点钱，让人家拿一个假资料来，例如假的合同，假的单据，假的报表，这些融资的钱如果出去了最后查明单据和交易都是假的，最后就可能把这个银行的负责人给弄进去了，周围的同事可能也没办法救了，银行已经报案了，跟公安局报案了，当事人见公安局来了就交代了。 其实银行有时候想保都保不了。

10.  虚假的保理业务还涉及洗钱

信用证诈骗一般适用刑法第195条，如果那个条款按不住就用刑法第147条。 但是到了保理就麻烦了，到了保理里面还涉及到一些事情，这是收集到绍兴中院的案件，如果在做保理业务当中，如果这个钱是从银行那里骗出去的钱，这叫做黑钱，你银行接着帮它提供账户，掩饰隐瞒资金性质和来源的，就构成洗钱罪。 我已经和你们银行的人讲过无数遍了，国内信用证如果银行明知道这个客人提供假单据，没有真实贸易背景，都可能涉嫌洗钱。

全国人大2006年刑法修正案第16条，将刑法191条，就是洗钱罪的修改为明知是毒品犯罪这个钱是黑钱的情形扩大了，黑社会性质组织犯罪这个钱是黑钱，恐怖活动犯罪、走私、贪污贿赂这个都是传统的洗黑钱概念，这个容易理解。 接下来你看，破坏金融管理秩序罪，你想想有多少罪，非法集资集资诈骗，这些全是。

11.  虚假的保理必然涉及虚假交易、虚假的单据例如虚假的发票和其他单据

全国人大对洗钱罪的修订扩大了上游犯罪还包括： 第二类金融诈骗类出来的钱也是黑钱，也属于洗钱罪上游犯罪的范围。 刚才讲到的国内信用证、票据包括保理就有可能变成一个金融诈骗，如果被骗的是你银行的钱，如果融资申请人提供假单据，就是金融诈骗，这个骗出来的钱就是黑钱，如果你银行明知道它没有真实贸易背景，明知道单据是假的或提供账户帮他转移资金，也有可能构成洗钱罪。

12. 国内保理的洗钱是很厉害的，金额很大的

洗钱罪这个罪也是很厉害的，第一是银行明知是黑钱，第二是提供资金账户，你如果提供离岸账户、提供资金账户的，协助将黑钱财产转化为现金金融票据有价证券，第三是通过转账或者其他结算方式进行资金转移的，就是洗黑钱。 总之，洗钱就是一个黑钱骗出来，加上一个转换交易将黑钱转成白钱，一个黑钱一个白钱转换，就把黑钱洗成白钱了，所以洗钱总是至少有两个交易，第一个交易是国内证或者保理，没有真实贸易背景拿了假单据、假资料给银行，把这个钱骗出来，这个是黑钱，再通过离岸账户通过转口贸易，通过一个福费廷融资就把那个钱洗白了，再TT转回来的钱看起来就是一个白钱。 洗钱的典型特色就是有两个交易不是三个交易。 第一个交易是把钱从银行骗出来就是黑钱，后面那个交易是把它洗白，所以一个国内信用证如果是虚假交易和虚假单据的也是信用证诈骗，后面显然也是洗钱，保理的道理也是一样。

我是通过案子中的血泪教训，明白一个道理： 一个客户经理真的会把你这家银行给卖了的，为什么？ 因为这个银行，这个客户经理他的不当言行，利用银行电子邮箱对客户有大量的指点，那个银行明明知道单据是假的，财务账是假的，但是这个银行客户欠了银行一笔钱还不了，所以他通过保理融资融出来一笔钱把以前的窟窿堵上。 银行职员跟客户在银行办公室里面伪造所有的财务资料，假的财务资料，你想想这个人会不会把这个银行卖掉？ 如果来回来转口贸易是几百亿交易量，最后洗钱罪处罚洗钱交易量的5%到交易量的20%来处罚银行，你想想是不是把整个银行卖了去交罚款都还不够？

所以客户经理很重要。 我上次跟民生银行讲课，我问他们对客户经理有没有客户经理本身的行为规范。 他们说有的。 我说银行对客户经理的反洗钱和和合规的要求一定要到位。

13. 大量真实案件已经证明： 在第一线的客户经理对防范风险极端重要

我们再来看什么叫金融犯罪，我们整理了一下大概光刑法就涉及三十多个罪名，三十多个罪名都跟你们金融界有关系，都涉及到违反金融管理秩序罪和金融诈骗罪，你看一下这个罪名清单。 只要用诈骗手段去欺骗银行和金融机构贷款的，使用的是虚假的经济合同，只要用的是虚假的证明文件。 你想想，如果这个虚假的保理交易，一旦没有真实贸易背景，客户和客户经理必然造一个假单据，拿一个假合同，甚至假刻公章来造假。 在我处理的一个案子里面我看到公安局从犯罪分子那里扣押的一个箱子，里面有28个公章，包括十几个银行的江阴分行、无锡分行的公章，还有一堆海关的公章，保税区的公章，这个人名列江苏红色通缉令人物第一名，当然他去年回来了，他现在回来了，他在一个小岛上面，这个国家跟中国没有引渡条约，中纪委做工作把他弄回来了。 他刻了28个公章，所以这个人他干这个事的时候，就知道他将来肯定没有回头路的。 所以洗钱罪里面其实很重要的要有真实贸易背景，单据是真实的，合同是真实的，如果银行明知道单据是假的，没有真实贸易背景，明知道贸易是不对的，再去做，就涉嫌洗钱。

14.  诈骗银行或金融机构贷款罪

另外一条罪名是诈骗银行或金融机构贷款罪。 刚才讲过因为保理是无名合同，所以检察院上来就会用诈骗银行或者金融机构贷款罪来立案，它把保理的融资当成一个贷款，所以案件到检察院的时候被告人或者是被告人的律师他也会说我这个是保理不是融资，那么这就涉及保理到底是不是融资？ 保理不是融资的话是什么？ 还有是这个保理公司给申请人提供的企业间借款吗？ 到底是不是融资涉及到刑法上的此罪还是彼罪的问题。 银行给申请人提供的融资是不是融资，还是一个债权的买卖？ 融资款实际等同于支付给受让债权的对价？ 所以回头看我们早上讲到的那个债权或款项的让渡，到底是融资还是一个买卖还是一个担保，所以探讨这个实际还是很有意思的，至少在刑法意义上。 诈骗银行或者是金融机构贷款罪，里面核心的问题就是要使用虚假的经济合同或使用虚假的证明文件。

15.   第193条骗取贷款和票据承兑罪

刑法第193条骗取贷款和票据承兑罪，这个也是保理刑事案件里面检察院起诉时以及法院最后认定的比较用得多的罪名，因为保理里面都要用到一个好玩的东西就是票据，我到现在也没有彻底想明白银行做保理业务时为什么要把它转成票据，当然我看到信用证案件中几乎每个案子都有汇票。 福费廷业务中也往往有票据。 处理这个保理案件的时候，我们觉得这个票据会很棘手，票据在保理交易中到底是一个什么东西，扮演什么角色呢？ 你本来就是一个债权让渡，债权让渡再加一个票据，然后再发展出来一个票据关系，所以在保理的案件里面你会发现很奇怪，有一个基础合同一个买卖合同，有一个保理协议即债权转让和回购交易，然后还往往再加上一个票据关系，就有了一个票据的承兑或者是商业汇票或者是银行汇票的流通过程发生的法律关系。 实务界真是乱得可以。

所以有一类保理刑事案件中我们看到也有一个罪名，用的罪名就叫做骗取贷款承兑或者叫金融票证罪，用欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，票据承兑、信用证保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者是其他严重情节的行为。 这也是刑法修正案（六）新加的罪名。 这个罪名信用证里面也是有这个罪，我在福建三明中院做了一个信用证下的骗取银行承兑罪、信用证诈骗罪就是。

在涉及保理刑事的案件中涉及票据并以此定罪是十分可笑的。 因为那个汇票基本是个摆设。 没有实际的法律上意义，以此定罪在技术上是十分可笑的。 所以保理实务上的混乱也带来了个案审判的混乱。

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来源：金的文章

整理：深圳市商业保理协会