【专家观点】金赛波：保理业务中的欺诈、刑事犯罪和洗钱（三）

28. 保理的性质究竟是什么？

所以回过来刚才讲到的保理到底是一种保证还是一种别的什么是很重要的一开始就要定下来。 所以你如果把保理说成是担保，这是一个从属性的担保？ 那就主合同无效从合同无效，因为你保理不可能跟独立担保一样的，去跟基础合同切断的相互独立的。 但是如果是让与担保就不一样了，让与担保在德国法上是处分行为，德国法上一般的规则是从一个有权利的人那里得到权利，你有权利所以你才能够把权利转让给第三人，但是德国法上的抽象行为例如处分行为说，是第三者可以从一个没有权利的人那里得到权利，这就是所谓的后手的权利优于前手的权利。 各位明白了吧，票据法就是典型的例子。

而让与担保就是一个处分行为，这是一个抽象行为，它跟基础合同相独立，可能基础合同无效但是处分行为仍有效。 从而基础合同即买卖合同虽然无效，但是与所有权的转让而为债权之担保这个让与担保的这个行为是一个处分行为，是一个抽象行为，基础合同无效并不当然影响到处分行为的效力。 这个我还在研究。

另外一点是，机构没有记忆，像你们银行都是大机构都没有记忆，一个老先生或者一个老的资深的银行员工，他退休了以后会带走所有毕生的记忆，这是第一个。 第二个，这个岗位的人你今天在这里，明天给升官到另外一个地方当行长，他在这个岗位上培养出来的专业和记忆，因为挪到另外一个位置上带走了。 所以上来的人又是一代无知无畏的小孩，但是骗子们通常是师徒两个人都是刀头舔血的过命的交情，因此骗子们倒是会一代一代的把他的专业知识传给他的下一代，所以骗子有记忆会有传承，他们情同父子，因为知道咱们的事是坐牢杀头的事，因此会互相保护关照，会倾囊相受，而我们银行的内容要求都要求银行的人彼此之间关系不要太近了，银行还忌讳这个，要保持一臂距离。 所以说机构没有记忆，不会有流传的记忆，过了十几年上来的人又是同样的骗子，一波骗子又骗你同样的事，这是第一。

第二，这个骗子都是生意好的时候都是正常的生意，生意不好的时候是出此下策了，对不住了，我已经借你10个亿了还不了了。 怎么办，他只好诈骗。

第三个我看到澳新银行案件都是拿你们银行的钱去“赌”，我看到一个作棕榈油业务的人，他深夜到我的事务所，因为他一个公司进口了中国25%的棕榈油，这个人身伤穿一件特别一般的衬衣，恨不得穿一个胶鞋到我的办公室里的样子，背一个书包，但是他是前面一帮博士硕士马仔在机场“截”住我真正的老板，他进口中国25%的棕榈油，他在一家银行的信用证几十亿的信用证开出去，棕榈油给银行做质押品，然后金融危机发生，棕榈油价格跌了一半，然后银行押品不是不够了嘛，就出事了。 如果棕榈油涨了25%，他就成了大富翁了，如果棕榈油跌了25%他会跟你银行的人说对不起，所以我认为这些骗子纯粹为骗的也不太多。 他赌涨跌。 为什么？ 你要骗银行你得先想好往哪里逃，如果说没有想好往哪里逃，一般还是不直接去骗。 所以大部分都是为了套利、套汇，然后价格跌个太狠了或者怎么着了，他没有办法了。

29.  讲座小结

保理业务和信用证这些业务都是一样，你要注意那个交易的虚假性导致保理中应收账款和文件是伪造的虚假的，贸易单据的虚假性例如虚假的发票，造假的目标是为了骗取融资导致整个融资性交易都是虚假的，银行应当要注意的是说你的职员有没有参与或者有没有明知，如果你职员参与或明知到还可能涉及到洗钱和金融犯罪，导致银行损失钱财，银行可能还要承担一部分损失以及其他民事后果、行政上遭受处罚的后果即可能你受到监管者的处罚甚至吊销执照。 巴黎巴银行因为美国美元交易违反美国的法律导致被美国监管当局将美元交易执照吊销，导致多年积累起来的美元交易的客户全部跑光，还遭受巨额罚款。 这个是很可怕的。 第三是刑事后果就是银行的人去坐牢。

我在这么多的保理案件刑事案件中再一次看到的是，保理案件我看到的案例是比银行所有其他的交易有那么多银行的人进去坐牢，这是很令我意外的。 我从来没有见到有那么多的银行职员因为这些业务上的事进去，保理业务上我觉得是折人折得比较厉害的，尤其是大银行。 主要是保证人或客户，要承担保证责任的话，钱的金额又太大，所以要跟银行人下手，你要想想客户是当地人和公安局的人和检察院的人关系都不错，你是大国有银行的当地分支机构。 银行的客户报案后上来就把银行客户经理给抓了，它的目的无非就是解保，所以保理案件里面，我觉得刑事犯罪和洗钱和金融犯罪以及防欺诈这部分，过去整个中国保理业界损失那么多人，我觉得是欺诈的东西太多了，作为银行后面业务都不敢做，都发怵了，所以建议各位都去从新检查风险控制的流程、文本、操作程序等方方面面，银行都有很多值得改进的地方。

那么今天下午我在讲的只是我的个人意见，不代表我所在的事务所的意见，这个也不是我的法律意见，请你谨慎。

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来源：金的文章

整理：深圳市商业保理协会